UNIDAD I

 FILOSOFIA DEL DERECHO

Todo texto escrito (libro, artículo o folleto) trae consigo un objetivo: que el lector comprenda la idea de quien escribe. Y para que ese objetivo se logre, un lector debe conocer lo que significa cada una de las palabras que tiene a su vista para que, en su conjunto, pueda captar el mensaje, aquello que nos quiere decir, hacer sentir, o hacer ver, ese escritor.

La expresión "Filosofía del Derecho" está formada por dos palabras principales que, de forma breve, se definen en el Diccionario Anaya de la Lengua (1979) de la siguiente manera: 

a) Filosofía (Ciencia de los principios y las últimas causas), y 

b) Derecho (Ciencia que estudia las leyes y su aplicación). 

Filosofía y Derecho son términos que tienen muchas formas de ser entendidos porque su significado varía, de acuerdo a múltiples y distintas circunstancias, a lo largo de la historia del hombre, hecho que los convierte en objetos de estudio.

FILOSOFIA

La palabra filosofía es de origen griego, y está formada por dos término: Filo, que significa amor, amistad y, Sofía, que significa sabiduría. Etimológicamente, filosofía significa "amor o amistad por la sabiduría" y, el filósofo es el amante o amigo del saber.

Algunos historiadores atribuyen a Pitágoras de Samos (580-500 a.C.) el origen de dicha palabra. Se sustentan en una leyenda según la cual el rey León, o Leontes, que gobernaba a los Fliacos, preguntó en una ocasión al matemático a qué se dedicaba él. Pitágoras contestó, con modestia, que era solamente filósofo, amante o amigo del sabe, para no presumir de ser sabio como lo hacían sus contemporaneos.

La respuesta atribuida a Pitágoras tiene una connotación relevante:  no es lo mismo ser sabio, que anhelar serlo, porque es más propio del filósofo apelar a ese natural deseo de saber, que arrogarse el derecho de reconocerse sabio.

Una definición clásica de filosofía, que nos da un significado real (o semántico), es la siguiente: FILOSOFÍA ES LA CIENCIA DE LA TOTALIDAD DE LAS COSAS POR SUS CAUSAS ÚLTIMAS, Y QUE SE ADQUIERE POR LA LUZ DE LA RAZÓN. 

Analizando la definición anterior:

Al afirmarse que ES LA CIENCIA, se dice que es conocimiento; 

DE LA TOTALIDAD DE LAS COSAS porque, antiguamente, la filosofía abarcaba todos los estudios posibles que pudieran existir; 

POR SUS CAUSAS ÚLTIMAS, porque intenta conocer el origen de todo y llegar hasta donde el pensamiento humano alcance explicar la realidad toda;

SE ADQUIERE POR LA LUZ DE LA RAZÓN, porque la razón constituye el “ingrediente esencial" del saber filosófico. Se remarca la racionalidad de esta disciplina y, por tal razón, el carácter humano que  ostenta.

Presentes en el tiempo, existen otras definiciones de filosofía:

“Filosofía es el principio de todo principio y primeras causas” (Aristóteles; Grecia clásica)

“Es la ciencia que intenta conocer todo lo divino y lo humano” (Cicerón; Roma antigua)

“Es la ciencia que abarca todas las verdades que surgen de la razón” (Santo Tomás de Aquino; escolástica cristiana)

Origen de la Filosofía: Grecia

En una incipiente cultura griega, se ofrecen explicaciones al origen del mundo, y la realidad del hombre, a través de poemas, fábulas y MITOS.

Los mitos, narraciones tradicionales sobre dioses y héroes que relatan acontecimientos que ocurrieron en un pasado remoto y nadie puede corroborar, ofrecen una explicación de todos los aspectos de la realidad considerados importantes en una sociedad: el origen y la naturaleza del universo, del ser humano, de la civilización y de la técnica, de la organización social, etc.

Pero surge una duda en el hombre: ¿habrá otra forma más “humana” y "razonable" para explicar el origen del mundo?. Se cuestiona la veracidad de esas respuestas (míticas) empleadas para explicar la realidad que lo circunda.

La filosofía (que hoy conocemos) nace como una forma de explicar el origen del mundo partiendo de la razón humana y ya no a partir de suposiciones mitológicas.

Ese saber conoce su esplendor definitivo en Atenas, la cuna de la filosofía clásica, donde se asienta como un nuevo tipo de conocimiento que, en el tiempo, despliega su impacto al resto del mundo conocido. Contando con grandes maestros como Sócrates, Platón y Aristóteles, el mundo ya no sería el mismo ya que la fama intelectual de aquellos grandes pensadores llega hasta nosotros (siglo XXI).

¿Por qué nace la filosofía en Grecia y no en otro lugar? Entre varias razones, las más importantes son:

1 Los griegos propiciaron un pensamiento libre y sin dogmas de fe: no tuvieron una fuente de verdad absoluta (carencia de un libro sagrado)

2 En Grecia se dieron condiciones geográficas, sociales, políticas y culturales que favorecieron un pensamiento crítico en sus más diversas manifestaciones.

3 Los griegos cuestionaron el origen fantástico de sus conocimientos, surgiendo así la filosofía, basada en la razón humana y no en concepciones míticas.

FILOSOFIA A LA FILOSOFIA DEL DERECHO (RECASENS SICHES, Luis)

Filosofía es el conocimiento total elaborado por cuenta propia y por razones justificadas: es el conocimiento, construido  por medios intelectuales, sobre la totalidad del Universo, el cual contiene al hombre y, por tanto, sobre las relaciones entre el yo y el resto de todo cuanto hay. 

Un filósofo pretende ser especialista en el Universo en tanto que Universo, y en la situación del hombre en éste. Para lograr serlo, el filósofo busca un punto de partida AUTONOMO, que contenga el fundamento de si mismo, sin supuestos previos, que sirva como criterio de justificación para todas las otras verdades. Además, ese criterio debe ser un "criterio universal", es decir, un criterio PANTONOMO.

Una vez que ha sido conseguido ese criterio, autónomo - pantonomo, el filosofo trata de formarse una visión articulada del Universo, construida por razones justificadas "intelectualmente". 

Ahora bien, la cuestión a tratar no siempre es el Universo en sí, sino también ­las relaciones del Universo con el hombre y del hombre con el Universo: ¿Qué es el Universo para mi?, y ¿Qué soy yo en el Universo o con respecto a él?. 

Pues bien, en el Universo, entre lo mucho que contiene, existen los problemas de la convivencia y cooperación, los problemas de la organización colectiva, lo relativo al Derecho y al Estado, temas en el primer plano del interés humano ante los que el filósofo se pregunta: ¿Qué significan en el conjunto del Universo el Derecho y el Estado? ¿Cual es la raíz del Derecho y del Estado?, y ¿cual es la función del Derecho en la vida humana? 

Como el Derecho se refiere a problemas de comportamiento humano y este comportamiento humano se halla relacionado con el sentido de la vida y la misión del hombre, la Filosofía se plantea los interrogantes radicales sobre lo jurídico, en busca del sentido del Derecho en la vida humana. Para ello, la Filosofía del Derecho convierte lo jurídico en un problema total, es decir, lo enfoca sin partir de supuestos jurídicos previos. Pero, a la vez, la Filosofía del Derecho trata de descubrir la articulación de lo jurídico con el resto de los objetos que en el mundo hay.

DERECHO

"Los juristas buscan todavía una definición para su concepto del derecho" (Kant).

Buscar en la etimología de la palabra, es una forma de aproximación al problema: 

Por un lado, derecho viene del latín directum que da la idea de rectitud, o sea, aquello que está sometido a una fuerza rectora o mandato. 

Por otro lado, derecho se identifica con otras voces latinas como ius que es la contracción del participio iussum del verbo iubere que significa mandar. 

Etimológicamente, derecho es una idea de rectitud y una acción de mandar o regir: el derecho es el mandato recto.

Siendo esta alternativa poco complaciente, se debe recurrir a las respuestas que los juristas han dado en el devenir histórico. Sin embargo, el problema es que podemos encontrar tantas respuestas como autores, y cada uno de ellos tiene su concepción del derecho. En este sentido, parece necesario revisar, según la concepcion del derecho que defienden, en diferentes corrientes de la filosofía jurídica y sus metodologías: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Cada una de estas metodologías cuenta con una concepción propia del derecho, al resaltar un elemento o característica del derecho. 

El termino "Derecho" presenta, en nuestro idioma, un carácter multívoco ya que tiene varias representaciones que hacen equívoco cualquier intento por definirlo.

CORRIENTES DE LA FILOSOFIA JURIDICA 2

POSITIVISMO

Evolución del Pensamiento Humano: Augusto Comte.

Al respecto, en la "Ley de los tres estados", Auguste Comte (filósofo francés que formuló la doctrina del "Positivismo") describió e identificó tres etapas: la primera etapa se conoce como "estado teológico"; la segunda como "estado metafísico"; y la tercera como "estado positivo". 

El derecho ha pasado por estas etapas. Durante la Edad Media, el derecho fue identificado por el iusnaturalismo teológico con la voluntad de Dios o con la revelación divina. Desde el renacimiento hasta mediados del siglo decimonónico, el derecho fue explicado por el iusnaturalismo laico o racional como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre como ser racional. 

Comte rechazó tanto las especulaciones e imaginaciones teológicas como las construcciones y razonamientos metafísicos; y planteó la necesidad de pasar a la era positiva, en la que la ciencia dependería de la observación empírica y de la conexión de hechos mediante la experiencia, como los únicos métodos válidos para un ejercicio verdaderamente científico.

El inmenso éxito que tuvieron las ciencias naturales en la primera mitad del siglo diecinueve prepararon la base para que el positivismo propusiera la aplicación de los métodos de las ciencias naturales en las sociales: el positivismo invadió todas las ciencias sociales y, por supuesto, la ciencia jurídica no fue la excepción. 

POSITIVISMO JURIDICO

La apertura que experimentó el iusnaturalismo al desarrollarse la corriente laica o racional permitió que, de la explicación del derecho como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre -como ser racional-, se pasara a una concepción del derecho como "producto de su voluntad". A esta doctrina se le identifica comúnmente con el nombre de "positivismo jurídico". 

El positivismo jurídico comparte la aversión contra las especulaciones teológicas y las construcciones metafísicas de la "era positiva", e insiste en la separación estricta del derecho de la ética, moral y religión.

POSITIVISMO JURIDICO: HANS KELSEN

La concepción del derecho de Kelsen marcó el inicio de una etapa inédita, al separar tajantemente a la ciencia del derecho de elementos ideológicos tanto teológicos como metafísicos, como son el concepto de justicia y la idea de derecho natural. En su Teoría pura del derecho, construye una ciencia jurídica mediante la aplicación de un método puro, que consiste en hacer a un lado todo lo ajeno al derecho. Afirma que "el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas jurídicas".

Para Kelsen existe una estricta separación entre el "deber ser" y el "ser", donde lo importante es el proceso de formación de las normas y su validez extrínseca (validez formal), sin tomar en cuenta si son justas o injustas, acorde con la naturaleza del hombre o no, como lo era para los iusnaturalistas y que se prestaba a subjetivismos valorativos. 

Por ello, llegan a igualar el concepto de derecho con el de norma jurídica reconocida por el Estado, y a éste con el derecho. Y la justicia se reduce y debe ser identificada con la legalidad, que es la única manera objetiva de realizarla, de acuerdo con las reglas del juego.

De esta manera, Kelsen restringe el campo del derecho exclusivamente a los preceptos jurídicos provenientes de la voluntad soberana del Estado (voluntad humana), o sea, a las normas que integran el sistema jurídico vigente y que han sido declaradas como jurídicamente obligatorias para un tiempo y espacio determinados por ese Estado: las normas vigentes o formalmente válidas.

Asimismo, rechazó los principios provenientes del derecho natural o de la moral como normas jurídicas. Al señalar que la teoría se ocupa sólo de las normas jurídicas, se descarta la idea de que se refiera a los hechos que ocurren en la realidad social. Por tanto, la conducta humana es objeto de esta teoría sólo en la medida en que es regulada por normas jurídicas.    

Para Kelsen, lo preponderante para el derecho es la forma de las normas jurídicas no su contenido justo o natural ni su materialización eficaz o real. Por esto, ubica al derecho como objeto de una ciencia positiva y clasifica a la ciencia del derecho dentro de las ciencias normativas, ya que utiliza el método normativo para señalar cuáles son las normas jurídicas vigentes o formalmente válidas, materia de estudio. 

La concepción iusformalista del derecho presenta grandes desaciertos, como es el caso de los excesos y arbitrariedades de algunos regímenes totalitarios que, por más atroces que parezcan, son o fueron derecho, como es el caso de la Alemania nazi y la persecución de judíos. Las abominables aberraciones que se cometieron no tenían un contenido justo ni natural a la esencia del hombre, pero era un derecho vigente o formalmente válido. Por más que se quiera negar su carácter jurídico, esto fue legalmente reconocido como derecho porque derivó de la voluntad de los hombres, quienes declararon esas normas como obligatorias y vinculatorias.

Las críticas a esta teoría, se pueden resumir en tres: 

1ra. Al preocuparse exclusivamente de las normas jurídicas y de su forma, olvida el contenido de las mismas y su materialización.

2da. Al interesarse principalmente por las normas jurídicas, subordina la conducta humana a la forma que la coordina o regula -a la estructura lógico-formal de la norma-.

3ra. Aunque la pureza metódica sirve para dar cierta autonomía a la ciencia del derecho, no se puede pretender comprender al derecho como fenómeno o producto social sin estudiar su interrelación con otras ciencias afines como son la economía, la política, la sociología, la historia, la psicología, entre otras. 

CORRIENTES DE LA FILOSOFIA JURIDICA 1

El problema fundamental de la Filosofía del Derecho es, precisamente, explicar el derecho: su significado, sentido y alcance.

Recordando que la "curiosidad" humana es la que ha llevado al hombre a la búsqueda de respuestas, vemos que en el transcurso de la historia del mundo, desde el tiempo de los filósofos griegos hasta la actualidad, en el entorno de lo jurídico, la idea de derecho ha sido estudiada y explicada de distintas maneras.

De entre tantas interpretaciones, destaca la visión tridimensional de la noción de derecho: derecho como valor, derecho como norma y derecho como realidad.

Dos grandes corrientes de pensamiento permitirán el análisis de las características de cada una de estas dimensiones, a saber: 

a) el Iusnaturalismo, fundamentado en el Derecho Natural, y 

b) el Iuspositivismo o Positivismo Jurídico, fundamentado en el Derecho Positivo.

Derecho Natural

"Es la ley impresa en todo ser humano por la naturaleza, anterior, superior e inmutable a cualquier ley positiva, que norma toda la vida personal y su relación con los demás, buscando la equidad, la cual conocemos por la luz de la razón natural, discerniendo lo que es bueno y lo que es malo, según el recto fin de lo natural y la participación de la ley eterna en la criatura racional" (Fuente: Internet).

Características propias del Derecho Natural:

Universal: válido para todos;

Inmutable: no cambia en el tiempo (Ej. Los 10 mandamientos);

Origen: la naturaleza del hombre, su esencia;

No Escrito: se le percibe, se le conoce; no consta en textos.

Derecho Positivo

"Es el conjunto de disposiciones legales escritas, vigentes en un Estado, dictadas por sus órganos competente (Poder Legislativo, Congreso o Parlamento), de aplicación coactiva a sus habitantes, y que éstos deben cumplir sin poder alegar su desconocimiento, pues se publican antes de entrar en vigencia" (Fuente: Internet).

Características propias del Derecho Positivo:

Particular: su validez es local, territorial, no aplicable a todos;

Mutable: cambia en el tiempo (temporal);

Origen: nace de la voluntad del hombre;

Escrito: consta en textos.

IUSNATURALISMO

En la historia del derecho, la corriente de la filosofía jurídica que apareció inicialmente y que dominó el campo de las doctrinas del derecho fue el iusnaturalismo. Para éste, el derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho es la suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano. Por tanto, el derecho como objeto de estudio se reduce al derecho natural o justo, cuya validez es objetiva o material.

La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto, el derecho debe ser consustancial a la vida humana, y reconocer los criterios éticos y virtuosos que deben coincidir con la naturaleza del hombre. 

La corriente del iusnaturalismo se divide en dos grandes grupos: el teológico y el laico o racional. 

La diferencia entre estas subdivisiones estriba en que la primera propone que la validez del derecho natural o justo, se origina en la naturaleza del hombre como "hijo de Dios", y la segunda, que el derecho es válido porque resulta de la naturaleza del hombre como "ser racional".

Iusnaturalismo teológico

Eduardo García Máynez señala que el pensamiento iusnaturalista adquirió un matiz teológico a partir de Sócrates y Sófocles. Lo justo y natural tiene fundamento en el arbitrio divino. Frente al derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leyes de los dioses. 

En la obra Antígona del poeta Sófocles, perteneciente a la Grecia antigua, el rey Creonte prohíbe a través de un edicto dar sepultura al cuerpo de Polinices, hermano de Antígona. Ella, sin embargo, considera desobedecer el edicto real y dar sepultura al cuerpo de su hermano. A causa de esto, Creonte decide enjuiciarla y condenarla. Los términos del juicio en la obra son los siguientes:

Creonte (dirigiéndose a Antígona): ¿Conocías la prohibición que yo había promulgado? Contesta claramente.

Antígona (levanta la cabeza y mira a Creonte): La conocía. ¿Podía ignorarla? Fue públicamente proclamada.

Creonte: ¿Y has osado, a pesar de ello, desobedecer mis órdenes?

Antígona: Sí, porque no es Zeus quien ha promulgado para mí esta prohibición, ni tampoco Niké, compañera de los dioses subterráneos, la que ha promulgado semejantes leyes a los hombres; y he creído que tus decretos, como mortal que eres, puedan tener primacía sobre las leyes no escritas, inmutables de los dioses. No son de hoy ni ayer esas leyes; existen desde siempre y nadie sabe a qué tiempos se remontan. No tenía, pues, por qué yo, que no temo la voluntad de ningún hombre, temer que los dioses me castigasen por haber infringido tus órdenes. (Sófocles, 2001, p. 12)

En la Grecia clásica, entonces, lo bueno o lo malo era determinado por lo que decía la ley, dado que la norma era creada por el gobernante, el rey. La conducta era valorada de manera subjetiva, pues dependía de la voluntad del creador de la norma, y los derechos eran aquellos reconocidos por el gobernante. Sin embargo, junto a este tipo de leyes, existían otras normas no escritas, constitutivas del derecho natural.

"Las leyes humanas son perecederas y cambiantes con validez relativa mientras que las leyes divinas son eternas e inmutables por lo que tienen validez absoluta". 

En el iusnaturalismo teológico la doctrina cristiana tuvo gran importancia por las aportaciones de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino, así como por los filósofos escolásticos. 

Para San Agustín, el derecho se presenta como la ley eterna de la razón divina. Es decir, la lex aeterna es la razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo o que dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la ley natural que es la ley eterna inscrita en el corazón y la conciencia de los hombres. El obispo de Hipona sostiene que frente a la lex naturalis se encuentra la ley humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser considerada como derecho debe ser justa y recta, es decir debe participar de la ley eterna y natural.

Santo Tomás de Aquino, en la Summa Teológica, sostiene que la ley no es otra cosa que el dictamen de la razón práctica del príncipe que gobierna una comunidad o sociedad perfecta. Dios es el creador del Universo, éste es gobernado por la razón divina que dirige toda acción y todo movimiento; sus concepciones son eternas y, por tanto, rigen los destinos de todo el mundo. La ley eterna es la razón divina que gobierna todo lo que existe mientras que la ley natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional. De esta manera, las leyes humanas para poder ser consideradas como verdaderas leyes nunca deberían contrariar a la ley de Dios.

Por su parte, los filósofos escolásticos se encargaron de estudiar y desarrollar las ideas de San Agustín y Santo Tomás pero les impusieron una nueva orientación al sostener que era voluntad de Dios que el hombre fuera un ser racional, por lo cual las leyes humanas no deberían contrariar a las leyes divinas porque se fundaban precisamente en ellas.

Iusnaturalismo laico o racional

Hugo Grocio se encargó de separar el derecho y su ciencia, de la religión y la teología, para ello se apoyó en la obra de los filósofos escolásticos, quienes abrieron la puerta del carácter racional del hombre como elemento fundamental del derecho.

Grocio reconoció que el derecho deriva o resulta del instinto social y racional del hombre, a diferencia de los escolásticos, quienes reconocían la cualidad racional del hombre, pero como consecuencia de la voluntad de Dios. 

Para Grocio, el derecho es un producto que resulta del apetito social o de sociedad que tienen los hombres para vivir en grupos organizados, donde impere una fuerza común bajo el imperio del derecho natural y de la razón. Este derecho natural es dictado por la recta razón de los hombres, que indica que cualquier acción debe corresponder a la misma naturaleza racional del hombre porque el derecho se reduce a su contenido intrínsecamente justo o natural.

Grocio se propuso dar mayor importancia al carácter racional del ser humano en la creación del derecho y no como simple manifestación de la voluntad de Dios. La consolidación de la separación entre la ciencia del derecho y la teología se logró básicamente para el desarrollo de la Escuela del Derecho Natural.

Aunque la denominan de diferentes maneras, los filósofos de la Escuela del Derecho Natural coinciden con la idea del appetitus societatis de Grocio. Para ellos, el derecho es producto de la naturaleza de las cosas pero del propio ser humano. Principalmente, de su carácter racional y social, que lo ha obligado a crear por su voluntad y de manera artificial un órgano que se debe encargar de proteger sus intereses, de conformidad a la naturaleza misma del ser humano, al pasar de un estado o sociedad natural a un estado o sociedad civil.

En resumen, para el iusnaturalismo laico o racional, el derecho deriva de la naturaleza humana por su calidad racional y social, no por ser hijo de Dios.

Sin embargo, ambas posturas reducen el derecho a un contenido intrínsecamente justo o natural, ya que PARA LOS IUSNATURALISTAS -TANTO TEOLÓGICOS COMO LAICOS O RACIONALES- EL DERECHO ES UN VALOR JUSTO O NATURAL.