COMPLEJIDAD Y MULTIPLICIDAD DE LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO
Dicho vocablo presenta en nuestro idioma un carácter multívoco porque en lugar de tener un significado único e inequívoco tiene varias representaciones que hacen equívoco cualquier intento por definirlo. Por esta razón, se afirma que el término “derecho” no solamente no posee un sentido unívoco sino que su alcance es anfibológico; es decir, se puede camuflar en tantas acepciones como circunstancias. Esta complejidad y multiplicidad de concepciones del derecho incluyen el entenderlo como: 1) Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad, potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural.
1. Derecho como ciencia jurídica o ciencia del derecho (Ciencia o disciplina científica)
Según autores, la palabra “derecho” se utiliza erróneamente para designar tanto a la ciencia como al objeto de estudio de la misma, generando confusión.
Al respecto, es pertinente hacer ciertas aclaraciones.
En Roma no existía tal confusión porque la palabra iurisprudentia servía para designar a la ciencia jurídica o ciencia del derecho y el vocablo ius para el derecho como objeto de estudio de dicha ciencia. A la primera la definen como “conocimiento de las cosas divinas y humanas; la ciencia de lo justo y lo injusto”, mientras que a la segunda como “arte de lo bueno y de lo justo”.
Por otra parte, se debe hacer referencia a las dudas sobre el carácter científico del derecho -y de otras disciplinas- que derivan en gran medida de la crisis de la ciencia. Afirmar o negar la cientificidad de una disciplina no debe depender de que ésta utilice o no un método determinado sino del rigor objetivo y racional con el que trata de comprender y explicar al universo que nos rodea.
Por lo cual, ante el dilema de usar el mismo vocablo para ambas connotaciones, así como por exigencias de método, denominamos “derecho” al objeto de estudio de una disciplina que estimamos como científica a la que llamamos “ciencia jurídica” o “ciencia del derecho”.
2. Derecho como derecho subjetivo y deber jurídico (Facultad, potestad o prerrogativa del individuo)
Es común utilizar la palabra derecho para referirse a las facultades, potestades o prerrogativas que tiene un individuo ante la colectividad. No obstante, una cosa es el derecho y otra muy distinta las facultades, potestades o prerrogativas que de él derivan como un permiso o facultas agendi. Estas se identifican con la idea de derecho subjetivo mientras que -en contraposición- aquel corresponde a la noción de derecho objetivo.
Del derecho no solo se desprenden derechos subjetivos sino también deberes jurídicos, es decir, obligaciones. En este sentido, sería absurdo unificar el derecho exclusivamente con el derecho subjetivo e ignorar al deber jurídico en la concepción del derecho. Por tanto, no se debe confundir al derecho -derecho objetivo- con las facultades, potestades o prerrogativas -derecho subjetivo- que de él emanan ni mucho menos reducir los atributos del derecho al carácter imperativo–atributivo de la norma jurídica; porque si bien el derecho impone deberes jurídicos y atribuye derechos subjetivos es mucho mas que ambas funciones.
3. Derecho como norma o ley
Tradicionalmente se confunde al derecho con el producto o resultado de sus fuentes formales. Empero, el derecho es algo muy diferente de los lugares de donde brota o de los modos en que surge, pero sin duda alguna estos serán útiles para reconocerlo. Así, es menester aclarar que una cosa es el derecho y otras las normas o reglas que se deducen de este por medio de las diferentes fuentes formales como son la ley, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad.
De hecho, cabe recordar el dictum del Digesto: Non ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat (“No es la regla la que crea el derecho, es el derecho el que hace la regla”). Por tanto, el derecho no se puede homogeneizar ni identificar con las normas jurídicas como reglas de comportamiento o conductas obligatorias y prescriptas ni hermanarlo con la ley que es una especie de norma jurídica con características propias: general, abstracta, impersonal y permanente. La ley no es el derecho propiamente dicho pero si se admite implícitamente que puede ser identificado como tal. Aunque en un sentido derivado, metonímico o por analogía se le atribuyan al derecho las mismas características de la norma o de la ley, no se debe caer en dicha confusión, porque aunque el derecho pueda coincidir con ellas, las comprende porque es mas que ambas.
4. Derecho como justicia
Los doctrinarios muestran acuerdo al concebir como fines del derecho a la justicia, el bien común y la seguridad jurídica. Sin embargo, hay autores como Gustav Radbruch, que estiman a la justicia como uno de los valores supremos de toda sociedad, junto con otras virtudes tales como el bien, la verdad y la belleza. De este tipo de valores primarios, se desprenden a su vez valores secundarios. En el caso del derecho, la justicia es el valor primario y fundamental del cual derivan secundariamente el bien común y la seguridad jurídica. Hans Kelsen sostiene que el derecho persigue esencialmente la realización de la justicia, como fin valor primordial que subsume a los demás fines valores derivados de este; como son la libertad, la igualdad, la vida, el interés y el amor por la nación, la seguridad económica y la seguridad o certeza jurídica.
A partir de la definición de Ulpiano, ”Iustitia est constans et perpetua voluntas, ius suum cuique tribuendi”, hay quienes han identificado al derecho con la “constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo”. La relación medio-fin justifica la equiparación entre iure et iustitia como lo sostienen los iusnaturalistas, al reducir el derecho a lo justo. No obstante, el derecho y la justicia no siempre se encuentran juntos ni son sinónimos, baste tener presente la máxima: summum ius, summa iniuria (“sumo derecho, suma injusticia” -a mayor justicia, mayor daño-). Por lo anterior, se puede afirmar que la justicia es el fin primario del derecho, y que no necesariamente coincidirán siempre.
5. Derecho como sistema normativo o sistema jurídico
El derecho se expresa a través de normas, pero no se debe confundir con el sistema normativo ni con el orden que de ellas emana. Las normas jurídicas junto con las morales, las religiosas y los convencionalismos sociales forman un complejo normativo que regula la actividad humana. Las normas son reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas, porque imponen deberes y confieren derechos. De este modo, la obligatoriedad es algo inherente a toda norma, y no solamente a las jurídicas.
Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas y coercibles. Sus características permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurídicas, al mismo tiempo que imponen deberes jurídicos u obligaciones, confieren derechos subjetivos o facultades; tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del hombre; se
aplican a toda la sociedad independientemente de su voluntad, e implican la posibilidad de exigir su cumplimiento incluso de manera no espontánea al hacer uso de la fuerza pública.
6. Derecho como orden social u orden jurídico
El derecho se refiere indefectiblemente a la vida humana en sociedad: es un fenómeno social, y como tal un producto cultural. Por tanto, al derecho se le ha identificado con el orden social o cultural imperante. La esencia del hombre como ser social presupone forzosamente la existencia de la sociedad, y el derecho es un elemento indispensable para coordinar y regular la coexistencia y convivencia de los hombres en sociedad al imponer un cierto orden. En este sentido, Julièn Bonnecase destaca "que la vida social no se concibe sin el derecho, que es una condición de su existencia, porque la vida social exige orden, y el derecho, por definición, representa el orden".
Cabe decir que algunos autores identifican al sistema jurídico con el orden jurídico. Al respecto, Eduardo García Máynez señala que el sistema normativo tiene su propia estructura y entre las normas que lo integran existen nexos que permiten considerarlo como una totalidad ordenada. Sin embargo, una cosa es que el sistema de normas implique la existencia de un "orden" entre sus preceptos -disposiciones y supuestos- y otra muy distinta el carácter concreto que deriva de la sujeción de la conducta del hombre a dicho sistema. Por esta razón, reconoce que entre el sistema formal y el orden real que dimana de la mayor o menor eficacia de sus disposiciones, existe una diferencia semejante a la que media entre el "sistema clasificatorio" que se adopta en la ordenación de una biblioteca, y el "orden" que resulta de la aplicación de ese sistema al material ordenado. Por un lado, el método de clasificación es un sistema normativo sobre la ordenación de los libros. Por otro lado, el orden concreto de la biblioteca supone que esas reglas han sido realmente aplicadas. Por tanto, el sistema normativo consta de las normas formuladas para regular el comportamiento humano, mientras que el orden jurídico deriva de la observancia o imposición de esos preceptos.
