UNIDAD I

 FILOSOFIA DEL DERECHO

Todo texto escrito (libro, artículo o folleto) trae consigo un objetivo: que el lector comprenda la idea de quien escribe. Y para que ese objetivo se logre, un lector debe conocer lo que significa cada una de las palabras que tiene a su vista para que, en su conjunto, pueda captar el mensaje, aquello que nos quiere decir, hacer sentir, o hacer ver, ese escritor.

La expresión "Filosofía del Derecho" está formada por dos palabras principales que, de forma breve, se definen en el Diccionario Anaya de la Lengua (1979) de la siguiente manera: 

a) Filosofía (Ciencia de los principios y las últimas causas), y 

b) Derecho (Ciencia que estudia las leyes y su aplicación). 

Filosofía y Derecho son términos que tienen muchas formas de ser entendidos porque su significado varía, de acuerdo a múltiples y distintas circunstancias, a lo largo de la historia del hombre, hecho que los convierte en objetos de estudio.

FILOSOFIA

La palabra filosofía es de origen griego, y está formada por dos término: Filo, que significa amor, amistad y, Sofía, que significa sabiduría. Etimológicamente, filosofía significa "amor o amistad por la sabiduría" y, el filósofo es el amante o amigo del saber.

Algunos historiadores atribuyen a Pitágoras de Samos (580-500 a.C.) el origen de dicha palabra. Se sustentan en una leyenda según la cual el rey León, o Leontes, que gobernaba a los Fliacos, preguntó en una ocasión al matemático a qué se dedicaba él. Pitágoras contestó, con modestia, que era solamente filósofo, amante o amigo del sabe, para no presumir de ser sabio como lo hacían sus contemporaneos.

La respuesta atribuida a Pitágoras tiene una connotación relevante:  no es lo mismo ser sabio, que anhelar serlo, porque es más propio del filósofo apelar a ese natural deseo de saber, que arrogarse el derecho de reconocerse sabio.

Una definición clásica de filosofía, que nos da un significado real (o semántico), es la siguiente: FILOSOFÍA ES LA CIENCIA DE LA TOTALIDAD DE LAS COSAS POR SUS CAUSAS ÚLTIMAS, Y QUE SE ADQUIERE POR LA LUZ DE LA RAZÓN. 

Analizando la definición anterior:

Al afirmarse que ES LA CIENCIA, se dice que es conocimiento; 

DE LA TOTALIDAD DE LAS COSAS porque, antiguamente, la filosofía abarcaba todos los estudios posibles que pudieran existir; 

POR SUS CAUSAS ÚLTIMAS, porque intenta conocer el origen de todo y llegar hasta donde el pensamiento humano alcance explicar la realidad toda;

SE ADQUIERE POR LA LUZ DE LA RAZÓN, porque la razón constituye el “ingrediente esencial" del saber filosófico. Se remarca la racionalidad de esta disciplina y, por tal razón, el carácter humano que  ostenta.

Presentes en el tiempo, existen otras definiciones de filosofía:

“Filosofía es el principio de todo principio y primeras causas” (Aristóteles; Grecia clásica)

“Es la ciencia que intenta conocer todo lo divino y lo humano” (Cicerón; Roma antigua)

“Es la ciencia que abarca todas las verdades que surgen de la razón” (Santo Tomás de Aquino; escolástica cristiana)

Origen de la Filosofía: Grecia

En una incipiente cultura griega, se ofrecen explicaciones al origen del mundo, y la realidad del hombre, a través de poemas, fábulas y MITOS.

Los mitos, narraciones tradicionales sobre dioses y héroes que relatan acontecimientos que ocurrieron en un pasado remoto y nadie puede corroborar, ofrecen una explicación de todos los aspectos de la realidad considerados importantes en una sociedad: el origen y la naturaleza del universo, del ser humano, de la civilización y de la técnica, de la organización social, etc.

Pero surge una duda en el hombre: ¿habrá otra forma más “humana” y "razonable" para explicar el origen del mundo?. Se cuestiona la veracidad de esas respuestas (míticas) empleadas para explicar la realidad que lo circunda.

La filosofía (que hoy conocemos) nace como una forma de explicar el origen del mundo partiendo de la razón humana y ya no a partir de suposiciones mitológicas.

Ese saber conoce su esplendor definitivo en Atenas, la cuna de la filosofía clásica, donde se asienta como un nuevo tipo de conocimiento que, en el tiempo, despliega su impacto al resto del mundo conocido. Contando con grandes maestros como Sócrates, Platón y Aristóteles, el mundo ya no sería el mismo ya que la fama intelectual de aquellos grandes pensadores llega hasta nosotros (siglo XXI).

¿Por qué nace la filosofía en Grecia y no en otro lugar? Entre varias razones, las más importantes son:

1 Los griegos propiciaron un pensamiento libre y sin dogmas de fe: no tuvieron una fuente de verdad absoluta (carencia de un libro sagrado)

2 En Grecia se dieron condiciones geográficas, sociales, políticas y culturales que favorecieron un pensamiento crítico en sus más diversas manifestaciones.

3 Los griegos cuestionaron el origen fantástico de sus conocimientos, surgiendo así la filosofía, basada en la razón humana y no en concepciones míticas.

FILOSOFIA A LA FILOSOFIA DEL DERECHO (RECASENS SICHES, Luis)

Filosofía es el conocimiento total elaborado por cuenta propia y por razones justificadas: es el conocimiento, construido  por medios intelectuales, sobre la totalidad del Universo, el cual contiene al hombre y, por tanto, sobre las relaciones entre el yo y el resto de todo cuanto hay. 

Un filósofo pretende ser especialista en el Universo en tanto que Universo, y en la situación del hombre en éste. Para lograr serlo, el filósofo busca un punto de partida AUTONOMO, que contenga el fundamento de si mismo, sin supuestos previos, que sirva como criterio de justificación para todas las otras verdades. Además, ese criterio debe ser un "criterio universal", es decir, un criterio PANTONOMO.

Una vez que ha sido conseguido ese criterio, autónomo - pantonomo, el filosofo trata de formarse una visión articulada del Universo, construida por razones justificadas "intelectualmente". 

Ahora bien, la cuestión a tratar no siempre es el Universo en sí, sino también ­las relaciones del Universo con el hombre y del hombre con el Universo: ¿Qué es el Universo para mi?, y ¿Qué soy yo en el Universo o con respecto a él?. 

Pues bien, en el Universo, entre lo mucho que contiene, existen los problemas de la convivencia y cooperación, los problemas de la organización colectiva, lo relativo al Derecho y al Estado, temas en el primer plano del interés humano ante los que el filósofo se pregunta: ¿Qué significan en el conjunto del Universo el Derecho y el Estado? ¿Cual es la raíz del Derecho y del Estado?, y ¿cual es la función del Derecho en la vida humana? 

Como el Derecho se refiere a problemas de comportamiento humano y este comportamiento humano se halla relacionado con el sentido de la vida y la misión del hombre, la Filosofía se plantea los interrogantes radicales sobre lo jurídico, en busca del sentido del Derecho en la vida humana. Para ello, la Filosofía del Derecho convierte lo jurídico en un problema total, es decir, lo enfoca sin partir de supuestos jurídicos previos. Pero, a la vez, la Filosofía del Derecho trata de descubrir la articulación de lo jurídico con el resto de los objetos que en el mundo hay.

DERECHO

"Los juristas buscan todavía una definición para su concepto del derecho" (Kant).

Buscar en la etimología de la palabra, es una forma de aproximación al problema: 

Por un lado, derecho viene del latín directum que da la idea de rectitud, o sea, aquello que está sometido a una fuerza rectora o mandato. 

Por otro lado, derecho se identifica con otras voces latinas como ius que es la contracción del participio iussum del verbo iubere que significa mandar. 

Etimológicamente, derecho es una idea de rectitud y una acción de mandar o regir: el derecho es el mandato recto.

Siendo esta alternativa poco complaciente, se debe recurrir a las respuestas que los juristas han dado en el devenir histórico. Sin embargo, el problema es que podemos encontrar tantas respuestas como autores, y cada uno de ellos tiene su concepción del derecho. En este sentido, parece necesario revisar, según la concepcion del derecho que defienden, en diferentes corrientes de la filosofía jurídica y sus metodologías: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Cada una de estas metodologías cuenta con una concepción propia del derecho, al resaltar un elemento o característica del derecho. 

El termino "Derecho" presenta, en nuestro idioma, un carácter multívoco ya que tiene varias representaciones que hacen equívoco cualquier intento por definirlo.

CORRIENTES DE LA FILOSOFIA JURIDICA 2

POSITIVISMO

Evolución del Pensamiento Humano: Augusto Comte.

Al respecto, en la "Ley de los tres estados", Auguste Comte (filósofo francés que formuló la doctrina del "Positivismo") describió e identificó tres etapas: la primera etapa se conoce como "estado teológico"; la segunda como "estado metafísico"; y la tercera como "estado positivo". 

El derecho ha pasado por estas etapas. Durante la Edad Media, el derecho fue identificado por el iusnaturalismo teológico con la voluntad de Dios o con la revelación divina. Desde el renacimiento hasta mediados del siglo decimonónico, el derecho fue explicado por el iusnaturalismo laico o racional como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre como ser racional. 

Comte rechazó tanto las especulaciones e imaginaciones teológicas como las construcciones y razonamientos metafísicos; y planteó la necesidad de pasar a la era positiva, en la que la ciencia dependería de la observación empírica y de la conexión de hechos mediante la experiencia, como los únicos métodos válidos para un ejercicio verdaderamente científico.

El inmenso éxito que tuvieron las ciencias naturales en la primera mitad del siglo diecinueve prepararon la base para que el positivismo propusiera la aplicación de los métodos de las ciencias naturales en las sociales: el positivismo invadió todas las ciencias sociales y, por supuesto, la ciencia jurídica no fue la excepción. 

POSITIVISMO JURIDICO

La apertura que experimentó el iusnaturalismo al desarrollarse la corriente laica o racional permitió que, de la explicación del derecho como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre -como ser racional-, se pasara a una concepción del derecho como "producto de su voluntad". A esta doctrina se le identifica comúnmente con el nombre de "positivismo jurídico". 

El positivismo jurídico comparte la aversión contra las especulaciones teológicas y las construcciones metafísicas de la "era positiva", e insiste en la separación estricta del derecho de la ética, moral y religión.

POSITIVISMO JURIDICO: HANS KELSEN

La concepción del derecho de Kelsen marcó el inicio de una etapa inédita, al separar tajantemente a la ciencia del derecho de elementos ideológicos tanto teológicos como metafísicos, como son el concepto de justicia y la idea de derecho natural. En su Teoría pura del derecho, construye una ciencia jurídica mediante la aplicación de un método puro, que consiste en hacer a un lado todo lo ajeno al derecho. Afirma que "el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas jurídicas".

Para Kelsen existe una estricta separación entre el "deber ser" y el "ser", donde lo importante es el proceso de formación de las normas y su validez extrínseca (validez formal), sin tomar en cuenta si son justas o injustas, acorde con la naturaleza del hombre o no, como lo era para los iusnaturalistas y que se prestaba a subjetivismos valorativos. 

Por ello, llegan a igualar el concepto de derecho con el de norma jurídica reconocida por el Estado, y a éste con el derecho. Y la justicia se reduce y debe ser identificada con la legalidad, que es la única manera objetiva de realizarla, de acuerdo con las reglas del juego.

De esta manera, Kelsen restringe el campo del derecho exclusivamente a los preceptos jurídicos provenientes de la voluntad soberana del Estado (voluntad humana), o sea, a las normas que integran el sistema jurídico vigente y que han sido declaradas como jurídicamente obligatorias para un tiempo y espacio determinados por ese Estado: las normas vigentes o formalmente válidas.

Asimismo, rechazó los principios provenientes del derecho natural o de la moral como normas jurídicas. Al señalar que la teoría se ocupa sólo de las normas jurídicas, se descarta la idea de que se refiera a los hechos que ocurren en la realidad social. Por tanto, la conducta humana es objeto de esta teoría sólo en la medida en que es regulada por normas jurídicas.    

Para Kelsen, lo preponderante para el derecho es la forma de las normas jurídicas no su contenido justo o natural ni su materialización eficaz o real. Por esto, ubica al derecho como objeto de una ciencia positiva y clasifica a la ciencia del derecho dentro de las ciencias normativas, ya que utiliza el método normativo para señalar cuáles son las normas jurídicas vigentes o formalmente válidas, materia de estudio. 

La concepción iusformalista del derecho presenta grandes desaciertos, como es el caso de los excesos y arbitrariedades de algunos regímenes totalitarios que, por más atroces que parezcan, son o fueron derecho, como es el caso de la Alemania nazi y la persecución de judíos. Las abominables aberraciones que se cometieron no tenían un contenido justo ni natural a la esencia del hombre, pero era un derecho vigente o formalmente válido. Por más que se quiera negar su carácter jurídico, esto fue legalmente reconocido como derecho porque derivó de la voluntad de los hombres, quienes declararon esas normas como obligatorias y vinculatorias.

Las críticas a esta teoría, se pueden resumir en tres: 

1ra. Al preocuparse exclusivamente de las normas jurídicas y de su forma, olvida el contenido de las mismas y su materialización.

2da. Al interesarse principalmente por las normas jurídicas, subordina la conducta humana a la forma que la coordina o regula -a la estructura lógico-formal de la norma-.

3ra. Aunque la pureza metódica sirve para dar cierta autonomía a la ciencia del derecho, no se puede pretender comprender al derecho como fenómeno o producto social sin estudiar su interrelación con otras ciencias afines como son la economía, la política, la sociología, la historia, la psicología, entre otras. 

CORRIENTES DE LA FILOSOFIA JURIDICA 1

El problema fundamental de la Filosofía del Derecho es, precisamente, explicar el derecho: su significado, sentido y alcance.

Recordando que la "curiosidad" humana es la que ha llevado al hombre a la búsqueda de respuestas, vemos que en el transcurso de la historia del mundo, desde el tiempo de los filósofos griegos hasta la actualidad, en el entorno de lo jurídico, la idea de derecho ha sido estudiada y explicada de distintas maneras.

De entre tantas interpretaciones, destaca la visión tridimensional de la noción de derecho: derecho como valor, derecho como norma y derecho como realidad.

Dos grandes corrientes de pensamiento permitirán el análisis de las características de cada una de estas dimensiones, a saber: 

a) el Iusnaturalismo, fundamentado en el Derecho Natural, y 

b) el Iuspositivismo o Positivismo Jurídico, fundamentado en el Derecho Positivo.

Derecho Natural

"Es la ley impresa en todo ser humano por la naturaleza, anterior, superior e inmutable a cualquier ley positiva, que norma toda la vida personal y su relación con los demás, buscando la equidad, la cual conocemos por la luz de la razón natural, discerniendo lo que es bueno y lo que es malo, según el recto fin de lo natural y la participación de la ley eterna en la criatura racional" (Fuente: Internet).

Características propias del Derecho Natural:

Universal: válido para todos;

Inmutable: no cambia en el tiempo (Ej. Los 10 mandamientos);

Origen: la naturaleza del hombre, su esencia;

No Escrito: se le percibe, se le conoce; no consta en textos.

Derecho Positivo

"Es el conjunto de disposiciones legales escritas, vigentes en un Estado, dictadas por sus órganos competente (Poder Legislativo, Congreso o Parlamento), de aplicación coactiva a sus habitantes, y que éstos deben cumplir sin poder alegar su desconocimiento, pues se publican antes de entrar en vigencia" (Fuente: Internet).

Características propias del Derecho Positivo:

Particular: su validez es local, territorial, no aplicable a todos;

Mutable: cambia en el tiempo (temporal);

Origen: nace de la voluntad del hombre;

Escrito: consta en textos.

IUSNATURALISMO

En la historia del derecho, la corriente de la filosofía jurídica que apareció inicialmente y que dominó el campo de las doctrinas del derecho fue el iusnaturalismo. Para éste, el derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho es la suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano. Por tanto, el derecho como objeto de estudio se reduce al derecho natural o justo, cuya validez es objetiva o material.

La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto, el derecho debe ser consustancial a la vida humana, y reconocer los criterios éticos y virtuosos que deben coincidir con la naturaleza del hombre. 

La corriente del iusnaturalismo se divide en dos grandes grupos: el teológico y el laico o racional. 

La diferencia entre estas subdivisiones estriba en que la primera propone que la validez del derecho natural o justo, se origina en la naturaleza del hombre como "hijo de Dios", y la segunda, que el derecho es válido porque resulta de la naturaleza del hombre como "ser racional".

Iusnaturalismo teológico

Eduardo García Máynez señala que el pensamiento iusnaturalista adquirió un matiz teológico a partir de Sócrates y Sófocles. Lo justo y natural tiene fundamento en el arbitrio divino. Frente al derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leyes de los dioses. 

En la obra Antígona del poeta Sófocles, perteneciente a la Grecia antigua, el rey Creonte prohíbe a través de un edicto dar sepultura al cuerpo de Polinices, hermano de Antígona. Ella, sin embargo, considera desobedecer el edicto real y dar sepultura al cuerpo de su hermano. A causa de esto, Creonte decide enjuiciarla y condenarla. Los términos del juicio en la obra son los siguientes:

Creonte (dirigiéndose a Antígona): ¿Conocías la prohibición que yo había promulgado? Contesta claramente.

Antígona (levanta la cabeza y mira a Creonte): La conocía. ¿Podía ignorarla? Fue públicamente proclamada.

Creonte: ¿Y has osado, a pesar de ello, desobedecer mis órdenes?

Antígona: Sí, porque no es Zeus quien ha promulgado para mí esta prohibición, ni tampoco Niké, compañera de los dioses subterráneos, la que ha promulgado semejantes leyes a los hombres; y he creído que tus decretos, como mortal que eres, puedan tener primacía sobre las leyes no escritas, inmutables de los dioses. No son de hoy ni ayer esas leyes; existen desde siempre y nadie sabe a qué tiempos se remontan. No tenía, pues, por qué yo, que no temo la voluntad de ningún hombre, temer que los dioses me castigasen por haber infringido tus órdenes. (Sófocles, 2001, p. 12)

En la Grecia clásica, entonces, lo bueno o lo malo era determinado por lo que decía la ley, dado que la norma era creada por el gobernante, el rey. La conducta era valorada de manera subjetiva, pues dependía de la voluntad del creador de la norma, y los derechos eran aquellos reconocidos por el gobernante. Sin embargo, junto a este tipo de leyes, existían otras normas no escritas, constitutivas del derecho natural.

"Las leyes humanas son perecederas y cambiantes con validez relativa mientras que las leyes divinas son eternas e inmutables por lo que tienen validez absoluta". 

En el iusnaturalismo teológico la doctrina cristiana tuvo gran importancia por las aportaciones de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino, así como por los filósofos escolásticos. 

Para San Agustín, el derecho se presenta como la ley eterna de la razón divina. Es decir, la lex aeterna es la razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo o que dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la ley natural que es la ley eterna inscrita en el corazón y la conciencia de los hombres. El obispo de Hipona sostiene que frente a la lex naturalis se encuentra la ley humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser considerada como derecho debe ser justa y recta, es decir debe participar de la ley eterna y natural.

Santo Tomás de Aquino, en la Summa Teológica, sostiene que la ley no es otra cosa que el dictamen de la razón práctica del príncipe que gobierna una comunidad o sociedad perfecta. Dios es el creador del Universo, éste es gobernado por la razón divina que dirige toda acción y todo movimiento; sus concepciones son eternas y, por tanto, rigen los destinos de todo el mundo. La ley eterna es la razón divina que gobierna todo lo que existe mientras que la ley natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional. De esta manera, las leyes humanas para poder ser consideradas como verdaderas leyes nunca deberían contrariar a la ley de Dios.

Por su parte, los filósofos escolásticos se encargaron de estudiar y desarrollar las ideas de San Agustín y Santo Tomás pero les impusieron una nueva orientación al sostener que era voluntad de Dios que el hombre fuera un ser racional, por lo cual las leyes humanas no deberían contrariar a las leyes divinas porque se fundaban precisamente en ellas.

Iusnaturalismo laico o racional

Hugo Grocio se encargó de separar el derecho y su ciencia, de la religión y la teología, para ello se apoyó en la obra de los filósofos escolásticos, quienes abrieron la puerta del carácter racional del hombre como elemento fundamental del derecho.

Grocio reconoció que el derecho deriva o resulta del instinto social y racional del hombre, a diferencia de los escolásticos, quienes reconocían la cualidad racional del hombre, pero como consecuencia de la voluntad de Dios. 

Para Grocio, el derecho es un producto que resulta del apetito social o de sociedad que tienen los hombres para vivir en grupos organizados, donde impere una fuerza común bajo el imperio del derecho natural y de la razón. Este derecho natural es dictado por la recta razón de los hombres, que indica que cualquier acción debe corresponder a la misma naturaleza racional del hombre porque el derecho se reduce a su contenido intrínsecamente justo o natural.

Grocio se propuso dar mayor importancia al carácter racional del ser humano en la creación del derecho y no como simple manifestación de la voluntad de Dios. La consolidación de la separación entre la ciencia del derecho y la teología se logró básicamente para el desarrollo de la Escuela del Derecho Natural.

Aunque la denominan de diferentes maneras, los filósofos de la Escuela del Derecho Natural coinciden con la idea del appetitus societatis de Grocio. Para ellos, el derecho es producto de la naturaleza de las cosas pero del propio ser humano. Principalmente, de su carácter racional y social, que lo ha obligado a crear por su voluntad y de manera artificial un órgano que se debe encargar de proteger sus intereses, de conformidad a la naturaleza misma del ser humano, al pasar de un estado o sociedad natural a un estado o sociedad civil.

En resumen, para el iusnaturalismo laico o racional, el derecho deriva de la naturaleza humana por su calidad racional y social, no por ser hijo de Dios.

Sin embargo, ambas posturas reducen el derecho a un contenido intrínsecamente justo o natural, ya que PARA LOS IUSNATURALISTAS -TANTO TEOLÓGICOS COMO LAICOS O RACIONALES- EL DERECHO ES UN VALOR JUSTO O NATURAL.

PROBLEMA: EL TERMINO "DERECHO"

COMPLEJIDAD Y MULTIPLICIDAD DE LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO

Dicho vocablo presenta en nuestro idioma un carácter multívoco porque en lugar de tener un significado único e inequívoco tiene varias representaciones que hacen equívoco cualquier intento por definirlo. Por esta razón, se afirma que el término “derecho” no solamente no posee un sentido unívoco sino que su alcance es anfibológico; es decir, se puede camuflar en tantas acepciones como circunstancias. Esta complejidad y multiplicidad de concepciones del derecho incluyen el entenderlo como: 1) Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad, potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural.

1. Derecho como ciencia jurídica o ciencia del derecho (Ciencia o disciplina científica)

Según autores, la palabra “derecho” se utiliza erróneamente para designar tanto a la ciencia como al objeto de estudio de la misma, generando confusión.

Al respecto, es pertinente hacer ciertas aclaraciones.

En Roma no existía tal confusión porque la palabra iurisprudentia servía para designar a la ciencia jurídica o ciencia del derecho y el vocablo ius para el derecho como objeto de estudio de dicha ciencia. A la primera la definen como “conocimiento de las cosas divinas y humanas; la ciencia de lo justo y lo injusto”, mientras que a la segunda como “arte de lo bueno y de lo justo”.

Por otra parte, se debe hacer referencia a las dudas sobre el carácter científico del derecho -y de otras disciplinas- que derivan en gran medida de la crisis de la ciencia. Afirmar o negar la cientificidad de una disciplina no debe depender de que ésta utilice o no un método determinado sino del rigor objetivo y racional con el que trata de comprender y explicar al universo que nos rodea.

Por lo cual, ante el dilema de usar el mismo vocablo para ambas connotaciones, así como por exigencias de método, denominamos “derecho” al objeto de estudio de una disciplina que estimamos como científica a la que llamamos “ciencia jurídica” o “ciencia del derecho”.

2. Derecho como derecho subjetivo y deber jurídico (Facultad, potestad o prerrogativa del individuo)

Es común utilizar la palabra derecho para referirse a las facultades, potestades o prerrogativas que tiene un individuo ante la colectividad. No obstante, una cosa es el derecho y otra muy distinta las facultades, potestades o prerrogativas que de él derivan como un permiso o facultas agendi. Estas se identifican con la idea de derecho subjetivo mientras que -en contraposición- aquel corresponde a la noción de derecho objetivo.

Del derecho no solo se desprenden derechos subjetivos sino también deberes jurídicos, es decir, obligaciones. En este sentido, sería absurdo unificar el derecho exclusivamente con el derecho subjetivo e ignorar al deber jurídico en la concepción del derecho. Por tanto, no se debe confundir al derecho -derecho objetivo- con las facultades, potestades o prerrogativas -derecho subjetivo- que de él emanan ni mucho menos reducir los atributos del derecho al carácter imperativo–atributivo de la norma jurídica; porque si bien el derecho impone deberes jurídicos y atribuye derechos subjetivos es mucho mas que ambas funciones.

3. Derecho como norma o ley

Tradicionalmente se confunde al derecho con el producto o resultado de sus fuentes formales. Empero, el derecho es algo muy diferente de los lugares de donde brota o de los modos en que surge, pero sin duda alguna estos serán útiles para reconocerlo. Así, es menester aclarar que una cosa es el derecho y otras las normas o reglas que se deducen de este por medio de las diferentes fuentes formales como son la ley, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad.

De hecho, cabe recordar el dictum del Digesto: Non ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat (“No es la regla la que crea el derecho, es el derecho el que hace la regla”). Por tanto, el derecho no se puede homogeneizar ni identificar con las normas jurídicas como reglas de comportamiento o conductas obligatorias y prescriptas ni hermanarlo con la ley que es una especie de norma jurídica con características propias: general, abstracta, impersonal y permanente. La ley no es el derecho propiamente dicho pero si se admite implícitamente que puede ser identificado como tal. Aunque en un sentido derivado, metonímico o por analogía se le atribuyan al derecho las mismas características de la norma o de la ley, no se debe caer en dicha confusión, porque aunque el derecho pueda coincidir con ellas, las comprende porque es mas que ambas.

4. Derecho como justicia

Los doctrinarios muestran acuerdo al concebir como fines del derecho a la justicia, el bien común y la seguridad jurídica. Sin embargo, hay autores como Gustav Radbruch, que estiman a la justicia como uno de los valores supremos de toda sociedad, junto con otras virtudes tales como el bien, la verdad y la belleza. De este tipo de valores primarios, se desprenden a su vez valores secundarios. En el caso del derecho, la justicia es el valor primario y fundamental del cual derivan secundariamente el bien común y la seguridad jurídica. Hans Kelsen sostiene que el derecho persigue esencialmente la realización de la justicia, como fin valor primordial que subsume a los demás fines valores derivados de este; como son la libertad, la igualdad, la vida, el interés y el amor por la nación, la seguridad económica y la seguridad o certeza jurídica.

A partir de la definición de Ulpiano, ”Iustitia est constans et perpetua voluntas, ius suum cuique tribuendi”, hay quienes han identificado al derecho con la “constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo”. La relación medio-fin justifica la equiparación entre iure et iustitia como lo sostienen los iusnaturalistas, al reducir el derecho a lo justo. No obstante, el derecho y la justicia no siempre se encuentran juntos ni son sinónimos, baste tener presente la máxima: summum ius, summa iniuria (“sumo derecho, suma injusticia” -a mayor justicia, mayor daño-). Por lo anterior, se puede afirmar que la justicia es el fin primario del derecho, y que no necesariamente coincidirán siempre.

5. Derecho como sistema normativo o sistema jurídico

El derecho se expresa a través de normas, pero no se debe confundir con el sistema normativo ni con el orden que de ellas emana. Las normas jurídicas junto con las morales, las religiosas y los convencionalismos sociales forman un complejo normativo que regula la actividad humana. Las normas son reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas, porque imponen deberes y confieren derechos. De este modo, la obligatoriedad es algo inherente a toda norma, y no solamente a las jurídicas.

Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas y coercibles. Sus características permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurídicas, al mismo tiempo que imponen deberes jurídicos u obligaciones, confieren derechos subjetivos o facultades; tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del hombre; se

aplican a toda la sociedad independientemente de su voluntad, e implican la posibilidad de exigir su cumplimiento incluso de manera no espontánea al hacer uso de la fuerza pública.

6. Derecho como orden social u orden jurídico

El derecho se refiere indefectiblemente a la vida humana en sociedad: es un fenómeno social, y como tal un producto cultural. Por tanto, al derecho se le ha identificado con el orden social o cultural imperante. La esencia del hombre como ser social presupone forzosamente la existencia de la sociedad, y el derecho es un elemento indispensable para coordinar y regular la coexistencia y convivencia de los hombres en sociedad al imponer un cierto orden. En este sentido, Julièn Bonnecase destaca "que la vida social no se concibe sin el derecho, que es una condición de su existencia, porque la vida social exige orden, y el derecho, por definición, representa el orden".

Cabe decir que algunos autores identifican al sistema jurídico con el orden jurídico. Al respecto, Eduardo García Máynez señala que el sistema normativo tiene su propia estructura y entre las normas que lo integran existen nexos que permiten considerarlo como una totalidad ordenada. Sin embargo, una cosa es que el sistema de normas implique la existencia de un "orden" entre sus preceptos -disposiciones y supuestos- y otra muy distinta el carácter concreto que deriva de la sujeción de la conducta del hombre a dicho sistema. Por esta razón, reconoce que entre el sistema formal y el orden real que dimana de la mayor o menor eficacia de sus disposiciones, existe una diferencia semejante a la que media entre el "sistema clasificatorio" que se adopta en la ordenación de una biblioteca, y el "orden" que resulta de la aplicación de ese sistema al material ordenado. Por un lado, el método de clasificación es un sistema normativo sobre la ordenación de los libros. Por otro lado, el orden concreto de la biblioteca supone que esas reglas han sido realmente aplicadas. Por tanto, el sistema normativo consta de las normas formuladas para regular el comportamiento humano, mientras que el orden jurídico deriva de la observancia o imposición de esos preceptos.

DERECHO

 

EL HOMBRE

POR EL PRINCIPIO

Si la materia en cuestión se llama FILOSOFIA DEL DERECHO, el sentido común nos indica que debemos indagar, en primer lugar: ¿qué es FILOSOFIA?
Para ello, y para hacerlo de manera breve (y diferente), les dejo el enlace a tres paqueños videos

Visto los videos, tendremos respuestas a cuestiones tales como: ¿Qué es la Filosofía?, ¿Cómo surge? ¿Dónde surge? y ¿Qué razones o circunstancias históricas favorecieron la aparición de la Filosofía?.
Recordemos que es una actividad humana, una actividad RACIONAL.

EL PASO DEL MITO AL LOGOS

EL PASO DEL  MITO AL LOGOS: Los origenes de la Filosofía

(Fuente: IES SENECA; Autor: Carlos Díaz)

La filosofía surge en Grecia al inicio del siglo VI antes de nuestra era (a.e.). Su aparición trajo consigo una profunda transformación de la cultura griega tradicional e impuso un nuevo modo de pensar, más racional y crítico.

El nacimiento de la filosofía se produce en un determinado contexto político y sociocultural. Los rasgos de este contexto que, probablemente, más contribuyeron a la aparición de la filosofía son los siguientes:

Desde el punto de vista económico, a partir del siglo VII a.e., el comercio adquirió una importancia definitiva y la moneda sustituyó al trueque en los intercambios comerciales. Con el auge del comercio, se multiplicaron los viajes y los desplazamientos, que favorecieron la adquisición de nuevos conocimientos técnicos y geográficos, así como el contacto con otras culturas y formas de vida. Ese contacto con otras culturas favoreció la relativización de la propia cultura griega. De esta manera, las explicaciones míticas fueron perdiendo fuerza, y su carácter dogmático y necesario se fue transformando en relativo y arbitrario.

Por otra parte, las relaciones comerciales exigen nuevas formas de justicia y derecho como base para los intercambios, y los valores aristocráticos de la tradicional sociedad griega quedan desfasados.

Desde el punto de vista político, el aumento de la riqueza, la movilidad y el comercio favorecieron la transformación de la tradicional sociedad griega, que se estructuraba en dos clases: de una parte, el rey y la nobleza, que vivían plácidamente en tiempos de paz y conducían al pueblo en tiempos de guerra; y, de otra parte, el pueblo, dedicado fundamentalmente a la agricultura y a la ganadería.

Como reacción contra este tipo de sociedad, se había ido imponiendo, desde antes del siglo VII a.e., la forma de organización política característica de los griegos: la polis. Se trataba de un Estado de pequeñas dimensiones, la mayoría de las veces mucho menos extenso y menos habitado que cualquiera de nuestras provincias actuales.

Durante los siglos VII y VI a.e., se afianzó la estructura de la polis, mediante la promulgación de distintas constituciones, que hicieron que los ciudadanos adquirieran una participación y un protagonismo en la vida pública cada vez mayores.

En el contexto de esta sociedad dinámica, las mentes más despiertas comenzaron a considerar inadecuadas las creencias tradicionales transmitidas por los poetas, fundamentalmente Homero y Hesíodo.

Los poemas homéricos eran, para los griegos, la fuente fundamental de sus conocimientos. En ellos aprendían, no sólo los valores morales y las creencias religiosas, sino también cuanto creían saber sobre geografía, sobre la historia de los pueblos y sus costumbres, sobre navegación, etc.
En este contexto nació la filosofía como búsqueda de formas nuevas de interpretar el mundo. A la aparición de la filosofía contribuyó también el hecho de que los griegos no poseían libros sagrados. Allí donde éstos existen, las creencias tradicionales resultan indiscutibles, lo cual dificulta el desarrollo de un pensamiento crítico y libre. Y la filosofía surgió y se desarrolló, precisamente, como pensamiento crítico y libre.

Dos formas de explicar la realidad

La transformación cultural producida por la filosofía suele definirse como paso del mito al logos. No debemos creer, no obstante, que la transición del mito al logos se produjo de forma repentina. Más bien, se produjo de manera gradual y no supuso la desaparición definitiva de las formas míticas de pensamiento. De hecho, en numerosos textos de los primeros filósofos -y no sólo de los primeros- se pueden ver aún formas de pensamiento mítico.

Mito y logos son dos tipos contrapuestos de explicación de la realidad. Mito viene a significar "narración"-en particular, aquellas narraciones que tienen como protagonistas a dioses y héroes que, supuestamente, existieron en un pasado remoto e indeterminado-. Por su parte, logos significa explicación racional, basada en pruebas y razones.

Características del Mito
Los mitos son narraciones tradicionales sobre dioses y héroes que relatan acontecimientos que ocurrieron en un pasada remoto y cuya verdad nadie puede corroborar, porque ni el poeta que los cuenta ni los oyentes estaban allí cuando, supuestamente, sucedieron tales acontecimientos. Su aceptación no depende de que existan pruebas para confirmar su verdad, sino de la autoridad que les presta la tradición y del arraigo que tienen en la comunidad.

La filosofía, en cambio, pretende ofrecer explicaciones racionales. Por tanto, desde el punto de vista de la filosofía, el valor de las explicaciones no depende de la autoridad, sino de las razones en que se apoyan; es decir, depende de los argumentos y pruebas que puedan aducirse en su favor.

Por medio de cada mito se pretende explicar el origen de algún aspecto de la realidad física (cosmos) o de la cultura humana (origen de la agricultura, del Estado, del matrimonio, etc.). El conjunto de los mitos vigentes en una sociedad ofrece una explicación de todos los aspectos de la realidad que se consideran importantes en dicha sociedad.

El mito ofrece, pues, una explicación que da respuesta a los problemas y enigmas fundamentales sobre el origen y la naturaleza del universo, del ser humano, de la civilización y de la técnica, de la organización social, etc.

Y, para dar respuesta a esos problemas y enigmas fundamentales, el mito personifica las fuerzas de la naturaleza. El fuego, el viento, el mar o los astros son dioses o dependen de dioses, que actúan y determinan el curso de los fenómenos naturales de manera más o menos antojadiza y arbitraria -Zeus envía el rayo; Poseidón, la tormenta y la bonanza al mar, etc. En la mitología homérica los dioses actúan movidos, a menudo, por pasiones y caprichos, es decir, de una manera bastante parecida a como actuamos los seres humanos.

Pero, ciertamente, no todo es capricho y arbitrariedad en los acontecimientos naturales y humanos. El propio pensamiento mítico reconoce una cierta "necesidad": es el destino, que está por encima del capricho y de los deseos de los dioses. No obstante, el pensamiento mítico reconoce un amplio margen  para la arbitrariedad en los acontecimientos de la naturaleza.

Características de la filosofía (Logos)
La filosofía se opone al pensamiento mítico, es decir, a la manera en que éste explica el universo, la existencia humana, la sociedad y la cultura. Se opone porque la filosofía surge con la convicción de que, en principio, todos los aspectos de la realidad pueden ser explicados de forma racional.

La explicación racional (logos) comienza cuando la idea de arbitrariedad -característica del pensamiento mítico- es sustituida por la idea de necesidad; es decir, cuando se impone la convicción de que las cosas suceden cuando y como tienen que suceder. Este paso, que puede parecernos hoy elemental, constituye uno de los logros más importantes de nuestra cultura, pues, sin esta convicción de que en el universo rigen leyes necesarias, la ciencia habría sido imposible.

Además de la idea de necesidad, y estrechamente relacionadas con ella, la explicación racional también parte de estas otras ideas:

- Lo permanente: la idea de que las cosas suceden como tienen que suceder se halla estrechamente vinculada a la idea de permanencia o constancia. Por ejemplo, el agua se comporta siempre del mismo modo -hierve y se solidifica siempre a unas temperaturas determinadas-; tiene, pues, unas propiedades fijas y, por tanto, una manera de ser constante o permanente.
- La esencia: esta manera de ser constante es lo que los griegos denominaron la esencia (eidos) de las cosas. La esencia es lo que una cosa es, a pesar de sus cambios de estado o de apariencia. Por tanto, el término esencia se opone al de apariencia. Siguiendo con el ejemplo del agua, ésta se presenta en estado sólido, líquido o gaseoso, pero siempre es agua.
- La unidad de lo múltiple: la esencia es lo que un conjunto de seres posee en común, a pesar de lo diverso de sus apariencias. Por ejemplo, los seres humanos, a pesar de nuestras diferencias debidas a la raza, a nuestras diferentes anatomías, a la cultura, etc., tenemos en común, precisamente, que somos "seres humanos". La esencia es, pues, el fundamento de la unidad de las cosas frente a la multiplicidad de sus estados y apariencias, así como frente a la multiplicidad de los individuos que la comparten. Conocer las cosas será, por tanto, conocer lo que son de verdad, lo que tienen de común y permanente.
La filosofía griega se desarrolló con el convencimiento de que los sentidos no bastan para proporcionarnos este conocimiento. Los sentidos nos muestran una multiplicidad de individuos, de apariencias y de estados cambiantes y accidentales. Es necesario, pues, hacer un esfuerzo intelectual, sirviéndonos de la razón, para ir más allá de los que nos muestran nuestros sentidos y alcanzar el ser de las cosas, que permanece oculto bajo el velo de las apariencias (verdad como aletheia). De este modo, y en correspondencia con la dualidad antes señalada, en la filosofía griega se estableció desde muy pronto una segunda dualidad; ahora, en el campo del conocimiento: la razón frente a los sentidos.

La búsqueda de lo permanente y común está asociada a una segunda convicción fundamental, la de que todo el universo se reduce, en último término, a uno o a muy pocos elementos. Esta idea constituye otro de los pilares sobre los que se asienta la investigación racional acerca del universo. Sin ella, la ciencia es igualmente imposible.

Si tenemos esto en cuenta, estaremos en condiciones de valorar adecuadamente tanto la originalidad como la importancia histórica de la pregunta de los filósofos griegos acerca del arjé o principio último de lo real. La pregunta misma por el arjé es mucho más importante que las respuestas que ofrecieron los filósofos griegos. Ciertamente, tales respuestas contienen cierta dosis de ingenuidad; pero lo que debemos comprender es que las respuestas no son lo importante: la genialidad de los primeros filósofos reside en la formulación misma de tal pregunta en toda su amplitud y radicalidad.

DEFINICION Y TEMAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

DEFINICION DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

(RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino. Ciencia y Filosofía del Derecho. Pág.81)

La Filosofía del Derecho es conciencia del universal jurídico, comprendiendo tanto el resultado de la experiencia jurídica como el de la especulación de la sustancia ideal de lo jurídico. Es decir, que el filosofo del Derecho está atento a auscultar la realidad social, agrupando las singularidades que nos ofrece y obteniendo sus rasgos comunes; y, a la vez, supera el campo de la investigación empírica para alcanzar el terreno de la especulación filosófica, captando los valores que se proyectan en el mundo jurídico. Así, en este sentido, nos dice Delgado Ocando que FILOSOFIA DEL DERECHO “es la disciplina que intuye la esencia del valor jurídico, según un doble proceso de intuición emocional y de investigación empírica (sentimiento puro y conciencia descriptiva del dato), determinando así (vivencia de la juridicidad de la conducta conforme a la norma ideal) la adecuada aplicabilidad de los preceptos jurídicos a las relaciones humanas externas”; si bien en esta definición se advierte una orientación fenomenológica, por cuanto se considera que el jurista ha de tender a captar los “valores jurídicos” mediante el método de la “intuición” y el proceso del descubrimiento de las “vivencias” de la juridicidad, que es lo que le queda al jurista al enfrentarse con su objeto de investigación. Además se observa una influencia de la “teoría egológica”, cuando destaca a la “conducta” en lo que tiene de normativo para buscar la adecuación de las normas jurídicas a los hechos humanos.

LOS TEMAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO 

(GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. 31ª edición revisada. 1980. Par 119-120

Son dos los temas capitales de esta disciplina: el primero es el de la determinación del concepto del derecho (la determinación de la “esencia” del derecho es el problema primordial de la materia); el otro se refiere a los valores que el orden jurídico positivo debe realizar (descubrir los valores propios del derecho -axiología jurídica-).

Del Vecchio escribe si la filosofía es el conocimiento de lo universal, la del derecho tendrá que ser el conocimiento de lo jurídico en sus aspectos y elementos universales: una aplicación de la reflexión filosófica al campo del derecho. Y así como ésta (la filosofía) empieza por preguntarse qué es lo que existe, y aspira a ofrecer una visión exhaustiva de lo real, la filosofía jurídica inquiere en primer término qué es el derecho, y trata de brindarnos, acerca del mismo, la verdad “autónoma”, el conocimiento último y definitivo.

La teoría fundamental debe explicar, además, los conceptos jurídicos esenciales, es decir, las categorías o nociones irreductibles, en cuya ausencia resultaría imposible entender un orden jurídico cualquiera: supuesto jurídico, derecho subjetivo, deber jurídico y sujeto de derecho, que encontramos indefectiblemente en todo sistema. Conceptos o “categorías jurídicas” que se distinguen de los “históricos” o “contingentes”, que no existen en todo ordenamiento positivo.

Las instituciones de la esclavitud, la aparcería, la enfiteusis, por ejemplo, no siempre han sido conocidas por los derechos que la historia registra, porque no son conceptos fundamentales, sino nociones históricamente condicionadas. En cambio, nunca ha existido, no existe, ni podrá existir, un sistema jurídico en el que no haya sujetos, deberes y derechos subjetivos. Se ha escrito que tales nociones son categorías “que condicionan la posibilidad del conocimiento del derecho”.

 

La axiología jurídica estudia los valores a cuya realización debe aspirar el orden jurídico positivo. Para la mayoría de los autores, la justicia es la finalidad suprema de éste. Algunos creen descubrir dicho fin en el bien común, y otros estiman que el valor jurídico fundamental es la seguridad, y que, en caso de conflicto, debe la justicia ser postergada, en beneficio de la paz y el orden.